第二,該征求意見稿強調,要強力打破剛性兌付的“陋習”,資管機構不得承諾保本保收益。這和金融信托關系本質上屬于一種權益性投資關系的特性是一致的。《信托法》要求,做到盡職管理的受托人以信托財產為限對受益人承擔支付信托利益的義務,原則上沒有義務剛性兌付(能否靠監管規范打破剛性承兌另文探討)。在以銀行存貸款關系這種債權式“投資”關系中,債務人在債務到期時有義務按約定還本付息,直到債務人破產,此為真正意義上的剛性兌付,在股權,信托投資等領域,受益人是剩余索取權人(residual claimant),也是投資風險的最終承擔者,受托人沒有義務對受益人進行所謂“兌付”。在此一點上,各種資管關系都不負剛兌義務,符合信托關系的特征。
第三,證券法等規定的分業經營、分業監管的要求不能改變資管業務屬于信托業務、資管關系屬于信托法律關系這一基本法律定性。證券法等確立了銀行業、證券業、保險業和信托業等的分業經營分業監管的體制,這只是從監管的角度確立了行政部門在行業監管方面的分工,也確立了各個金融行業的主營業務,但是不能否認信托公司以外的金融機構所“兼營”的資管業務中的法律關系屬于信托法律關系。信托法被定性為調整民事信托、營業信托和公益慈善信托等信托行為的信托基本法,只要符合信托法上關于信托定義的所有的法律關系都屬于信托關系,出現糾紛之后,都應當適用信托法。
該規范的制訂者為行政主管部門,似乎不敢理直氣壯地確立資管產品的基礎法律關系是信托法律關系。但是,法院在處理資管糾紛這種民事糾紛的時候,可以理直氣壯地根據法律關系的實質適用作為行為法的信托法,而不要受原本就不夠合理和完善的支離破碎的監管體制相關規則的干擾。
第四,各個金融機構的監管機構出臺的監管規范(部門規章)中,都采取了信托業的相關監管規章類似的法律結構,即便存在著一些術語使用上的差異和具體規范細節上的差異,所有這些法律構造的本質都屬于信托關系。如果僅承認信托公司的信托產品可以適用信托法,而其他資管產品不適用信托法,就無法對本質上類似的投資者提供信托法所能提供的強大的救濟,這是不公平的。
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