《征求意見稿》提到懲罰性違約金的地方有三處:一是第45條規定,證券交易所應當制定會員管理規則,其內容包括對會員采取的收取懲罰性違約金等自律監管措施和紀律處分。二是第58條規定,證券交易所應當與申請證券上市交易的公司訂立上市協議,上市協議的內容應當包括違反上市協議的處理,包括懲罰性違約金等內容。三是第64條規定,發行人、證券上市交易公司及相關信息披露義務人等違法違規,證券交易所可按照章程、協議以及業務規則的規定,采取收取懲罰性違約金等自律監管措施或者紀律處分。
證監會近日就修訂《證券交易所管理辦法》(下稱《征求意見稿》)向社會公開征求意見。其中一項重要修訂內容,是完善交易所在履行一線監管職責時的手段措施,包括現場檢查、收取懲罰性違約金等。筆者認為,收取懲罰性違約金等舉措可大大增強交易所懲戒威懾力,非常有必要。
由此來看,懲罰性違約金是作為交易所自律監管措施或紀律處分的一種新形式。目前滬深交易所對監管措施和紀律處分的規定大體相同,自律監管措施主要包括口頭警示、書面警示、約見談話、要求限期改正等,紀律處分則主要包括通報批評、公開譴責、公開認定不適合擔任上市公司董監高等。就目前執行情況來看,交易所上述懲戒措施對違規者的威懾力還較為有限,尤其是口頭警示等懲戒舉措猶如撓癢癢,難傷違規者皮毛;而懲罰性違約金由于與利益直接掛鉤,應可在很大程度上增強交易所懲戒措施的威懾力。各方主體在證券市場運作的主要目的,無非也就是為了經濟利益,這個懲戒舉措可以說切中了要害。
交易所對違規主體缺乏強有力的懲戒措施,就猶如無牙老虎。美國的證券交易所被授予了除美國證券交易委員會(SEC)專有監管權之外的所有監管權和輕微處罰權,包括開除、暫停營業、罰款等權利,紐交所就曾多次對會員、券商開出罰單,有的罰單甚至高達上千萬美元,這在一定程度上增強了紐交所自律監管的威懾性、權威性。
由《征求意見稿》還可看出,懲罰性違約金的出處,主要是在管理規則、業務規則、章程、上市協議等中進行約定。上市協議是何性質?合同法第2條規定:“合同是平等主體的……協議”;第39條規定:“采用格式條款訂立合同的……格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款”。對照這些定義,上市協議應屬格式條款合同,申請上市的公司只能選擇全部接受。既然上市協議具有一定的合同性質,那么自然可以按照合同法來規定違約金條款。而管理規則、業務規則、章程基本屬于強制性或半強制性規范,其中也規定懲罰性違約金條款,則是借用合同的有關規定。
合同法第114條第二款規定:“約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”也即對不是過分高于損失的違約金,法院等應當予以支持。第三款規定:“當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務。”這些條款都充分體現了違約金的懲罰性質。
一方面,市場主體若達到嚴重違規程度、監管部門會對其采取行政處罰措施,交易所對輕微違規行為收取懲罰性違約金,數額不宜過大;但另一方面,如果數額微不足道,又難以體現交易所懲戒的威懾性,因此懲罰性違約金又不宜過低。這個尺度該如何把握?筆者建議,不妨以違規主體不當經濟活動的金額為基礎,對其收取3%至5%的懲罰性違約金。比如某投資者涉嫌違規交易金額為100萬元,交易所可對其收取3萬至5萬元懲罰性違約金作為懲戒,以此防微杜漸,并引導其合法合規運作。
交易所收取懲罰性違約金,其目的不是為了挽回自身損失,而是為了公益目的,為了引導市場主體信守合同、遵守契約、遵守市場的法律規則,是為了維護包括中小投資者在內的所有市場主體的整體利益。因此,交易所對違規主體征收懲罰性違約金,與合同法中的違約金又有一定的區別。而交易所對違規主體到底該收取多少懲罰性違約金,或是決定新規成敗的一個關鍵因素。（原標題：熊錦秋:交易所懲罰性違約金可增強懲戒威懾力）